Contratos, donaciones y sociedades entre cónyuges: la armonía ausente en la normativa vigente
¿Qué contratos pueden celebrar los cónyuges entre sí?
¿Qué les está prohibido a los esposos en materia de actos jurídicos de contenido patrimonial?
Existe en el imaginario social la idea generalizada de que la contratación entre cónyuges se encuentra prohibida. Esta idea deriva de la expresa prohibición que tendrían para hacerse donaciones y para celebrar compraventas. Ello con fundamento en la prevención del fraude a terceros y de discusiones de índole patrimonial dentro del matrimonio.
Pero partiendo del principio legalmente consagrado de la autonomía de la voluntad, la respuesta a estos interrogantes debería ser: los esposos pueden concertar todos los negocios que no se encontraren expresamente prohibidos.
Tal aseveración resultaba certera durante la vigencia del Código de Vélez, el cual no contenía un artículo específico que prohibiera la celebración de contratos entre cónyuges, sino que las prohibiciones relativas a los negocios jurídicos entre cónyuges se encontraban dispersas dentro del mismo Código y en normas especiales. Puntualmente, se encontraban expresamente prohibidos: la donación (arts. 1807 inc. 1 y 1820 del Código Civil), la compraventa (art. 1358 del Código Civil), la cesión de derechos (art. 1453 del Código Civil), la permuta (art. 1490 del Código Civil), el usufructo de bienes no fungibles (art. 2832 Código Civil) y la renta vitalicia (art. (art. 2073 Código Civil).
El problema se plantea por la prohibición general de contratar entre cónyuges incorporada en 2015 en el art. 1002 inc. d. del vigente Código Civil y Comercial, el cual establece: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio… d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí…”. Pareciera que hoy la respuesta a los interrogantes planteados debería ser entonces la opuesta, es decir, que los cónyuges por regla no pueden contratar, salvo excepciones. Sin embargo, pensamos que no es así, y adelantamos: en la normativa vigente hay una armonía ausente entre los negocios que los cónyuges pueden y no pueden celebrar.
El alcance de la prohibición general de contratar entre esposos
El punto de partida es dilucidar el alcance de la prohibición contenida en el ya citado art. 1002 inc. d CCyC. La misma se aplica claramente a los cónyuges bajo el régimen de comunidad de ganancias, es decir, a quienes no hayan optado por el régimen de separación de bienes, el cual debe ser expresa y libremente acordado entre ellos.
Esta expresa acotación del alcance por parte del legislador acota también el fundamento -la razón de ser- de la norma, ya que resulta obvio que no se endereza a la protección de terceros que contraten con alguno o ambos cónyuges; esto es, a evitar transferencias fraudulentas entre éstos para perjudicar a los acreedores de alguno de ellos. Si fuera ese el fin, no debería haberse consagrado distinción alguna. La finalidad de la norma vigente quedaría reducida al motivo que ya mencionamos de evitar las discusiones de orden patrimonial dentro del matrimonio, por cierto loable y armónica con la naturaleza de la institución fundante del derecho de familia, pero contradictoria con la libertad otorgada a los contrayentes de optar por el régimen de separación de bienes.
A esta incongruencia teleológica de la norma en cuestión, se suma su generalidad y falta de precisión, especialmente por abarcar todos los contratos sin distinción -crítica que se extiende a todos sus incisos- por importar una contradicción con el legalmente consagrado principio de autonomía de la voluntad (art. 958 CCyC).
Siendo que la tendencia en materia legislativa en derecho comparado es hoy consolidar la autonomía de voluntad y esa es la inferencia general de muchas de las novedades introducidas por legislador del código unificado civil y comercial, la doctrina ha afirmado -como ya lo hacía respecto de las inhabilidades consagradas por el viejo código- que la norma del art. 1002 inc. d debe ser interpretada de la manera más restringida posible y aplicada sólo cuando exista un «interés divergente» entre los cónyuges (ver por todos: Alterini, Jorge H., Director general, Código Civil y Comercial comentado, Tomo V, p. 283, Buenos Aires, La Ley, 2015). Tal interés divergente estaría presente en todos los actos donde se transmitan derechos reales, la donación incluida, y ausente en actos como el mandato, comodato, depósito. Esta inteligencia de la norma armoniza con el deber de cooperación entre cónyuges consagrado por el art. 431 CCyC.
Concluimos entonces en que los cónyuges tienen libertad total para contratar si optan por el régimen de separación de bienes y restringida si optan por el régimen de comunidad. El alcance de la restricción en este caso se limita a la compraventa, a la donación -en principio, de bienes registrables-, y a todos los negocios en que sus intereses patrimoniales sean divergentes, situación en que no sería viable la interpretación restringida a la que adherimos. Con lo cual los esposos pueden celebrar entre sí fianzas, depósitos, comodatos, contratos asociativos, gestión de negocios, fideicomisos.
¿Qué se pueden regalar los esposos?
La pregunta alude a las donaciones entre cónyuges, puesto que eso se trata “regalar”: dar libremente algo a otro en propiedad de manera gratuita.
“La luna” como respuesta se materializa de forma habitual en incontables objetos -incluidas sumas de dinero- dados en obsequio entre los esposos durante su vida matrimonial. Ello así hoy y desde siempre, aún durante la vigencia del Código veleziano que expresamente prohibía las donaciones entre esposos (antiguo art. 1807 C.C.), lo que los obligaba a contentarse con bienes no registrables o sumas de dinero.
El Código Civil y Comercial vigente no reproduce esa prohibición tajante de su antecesor que había sido considerada “madre” en el esquema de contratación entre cónyuges. Pero, más allá de lo que puedan haber acordado mediante convenciones previas al matrimonio, una vez contraídas civilmente las bodas bajo el régimen de comunidad conyugal, los esposos tendrán la limitante de la prohibición genérica para contratar del art. 1002 inc. d que incluye a la donación como contrato.
Por tanto, “la luna” entera, sólo bajo el régimen de separación de bienes. Bajo el régimen de comunidad conyugal, deberá seguir limitada a bienes no registrables. Y bajo uno u otro régimen, todas las donaciones, incluidas las de sumas de dinero “trazables”, estarán sujetas a colación, es decir, tendrán la limitación como efecto producido por la muerte de uno de los esposos, de estar sujetas a la obligación de compensar a favor de otros herederos en la medida del exceso por sobre la legítima del cónyuge supérstite más la porción disponible del cónyuge difunto (art. 2386 CCyC).
Destacamos, finalmente, que la letra de este muy recientemente resonado artículo art. 2386 CCyC, cuando alude a “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge …”, expresamente reconoce la realidad de las donaciones entre cónyuges .
¿Pueden los esposos constituir sociedades?
Hemos enumerado entre los contratos que incuestionablemente les está permitido a los cónyuges celebrar entres sí a los contratos “asociativos”, donde por naturaleza no hay intereses divergentes.
Desde la perspectiva del derecho societario, los cónyuges se encuentran legitimados para integrar sociedades de cualquier tipo en virtud de los dispuesto por el art. 27 de la Ley General de Sociedades (LS).
Antes del nuevo Código Civil y Comercial, cuya sanción incluyó además la reforma a algunos artículos de la LS, como el mencionado art. 27, los cónyuges podían constituir sólo Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas.
El criterio legislativo en esta materia ha sido claramente ampliatorio y la doctrina ha interpretado uniformemente que la prohibición de contratar para los cónyuges prevista por el art. 1002 inc. d no abarca la capacidad de constituir sociedades, con fundamento en que prevalece la ley especial sobre la general.
Esta capacidad ilimitada para constituir sociedades de cualquier tipo entre cónyuges, cualquiera sea el régimen patrimonial al que se encuentren sujetos, es sin duda el elemento más llamativo para afirmar que hay en el derecho positivo vigente una armonía ausente: lo legislado en materia de contratación entre cónyuges se opone a la libertad de contratar y a la tendencia general del código uniformado de constitucionalizar el derecho privado.
